zhuanli申请分析原告举证责任几个难点进行分析

原告对上述侵权之诉构成要求均有证明义务，使得原告的举证责任无比沉重。由于法院往往只采信书证，证人证言（包括专家意见）的证明力很弱，这对于可以由证人或专家作证的原告非常不利。其次，由于商业秘密案件具有秘密的特点，商业秘密侵权诉讼中被告的侵权行为具有隐蔽性，而中国的诉讼制度中没有向诉讼各方提供从对方取证的有效机制，或正式的证据搜集程序。实践中，被告通常会拒绝提供对其不利的任何文件，原告又很难进入对方企业进行调查以取得证据，在很多案件中原告根本无法完成自己的举证责任导致诉讼请求无法获得法院支持。商业秘密侵权诉讼的举证任务相当繁杂，多样化的商业秘密侵权诉讼也使商业秘密侵权案件呈现出"三难"态势：原告举证难、被告抗辩难、法官审理难。

本文希望从原告举证责任几个难点进行分析，提出企业应采取哪些措施来保护自己的商业秘密。

首先谈谈企业对其商业秘密需要采取的保密措施。在众多的实际案例中，权利人的诉求无法获得法院的支持，是由于自己并未对商业秘密采取保密措施或并未采取合理的保密措施。在周某某与西安爱润建材科技公司侵犯商业秘密案中，陕西省人民法院认定"周某某所提供的工作笔记中的试验纪录、笔记本的保管情况及西飞知识产权管理条例等，不足以证明其对涉案技术采取了保密措施，故其主张爱润公司侵犯其商业秘密的诉讼请求缺乏证据证明。"【陕西省人民法院（2009）陕民三终字第44号）】

1. 从近年的统计数字来看，由于企业内部人员的侵权行为导致商业秘密侵权案件占全部案件的78.25，由企业外部的人员实施的商业秘密侵权案件占21.75，由此可见内部员工侵权是企业商业秘密泄露的主要原因，任何企业的员工都不可避免地接触或知悉本企业的一些商业秘密。因此，现有员工和已经离职员工泄露商业秘密的风险很大。员工跳槽时带走企业的商业秘密是其中主要的表现形式。针对这种现象，企业要想保护好自己的商业秘密首先要做好防止员工的泄密工作。当出现由于人员流动造成商业秘密侵权，权利人应当对其采取的保密措施承担举证责任。权利人可以证明采取了具体的保密措施，所采取的保密措施在当时、当地特定情况下是合理和恰当的（王建梅 孙巍著《. 论商业秘密侵权案件的举证责任》）。保密措施的一般可以从以下几方面来衡量：（1）对技术信息载体加强管理的有关制度；（2）对全体员工或技术人员明确提出过保密要求；（3）对涉及技术秘密的场所和人员制定严格的保密制度；（4）签订保密合同，明确权利义务

防止雇员泄密首先要制定并实施有关信息合理的制度，并向员工开展信息合理教育，使员工具备充分的信息合理意识。只有员工意识到信息合理的重要性，才会遵守有关信息合理的规章制度。其次，要对所有员工提出明确的保密要求，建立信息的保密级别分类和识别系统，对需要保密的文件应标明保密标志，从而提醒接触人员对该信息保密。标明保密标志可以帮助企业向法院证明其已经采取合理和适当的措施保护商业秘密。法律虽不限定保密的种类和方法，也不要求保密措施万无一失。只要权利人对商业秘密采取的保密措施客观上能为相对人识别出来即可。但仅在有关材料上加盖"秘密"字样或者在存有保密信息的门上写有"闲人免进"等字样，而他人能在毫无阻拦的情况下，轻易接触该保信息，则这样的保密措施将不会被认定为合理。

值得注意的是，在实践中很多企业与员工的劳动合同中只有竞业禁止条款却没有保密条款。违反竞业禁止协议的行为可能同时构成违约与商业秘密侵权。雇员离职后违反了竞业禁止约定，但并不必然构成商业秘密侵权，原告仍需证明合同中所涉及的信息符合商业秘密的法定构成要件。在上海富日实业有限公司诉黄子瑜侵犯商业秘密纠纷一案中【（2010）沪高民三（知）终字第45号】，上海高院亦明确"富日公司主张黄子瑜、萨菲亚公司采取不正当手段利用了其与日商"森林株式会社"的特定交易信息侵犯了其商业秘密，应首先证明其对上述信息采取了相应的保密措施。…富日公司主张其关于日商"森林株式会社"的特定交易信息为其商业秘密，并具体体现在双方的销售合同及相关附件中，应举证证明其对上述合同及相关附件采取了合理、具体而有效的保密措施，例如限定知悉信息的相关人员范围、对涉密信息载体采取加锁等防范措施、在涉密信息的载体上标识保密标志、签订保密协议等措施，但本案中并无证据表明富日公司对上述合同及相关附件采取了相关保密措施。富日公司辩称，其与黄子瑜签订的劳动合同第十一条系七对本案主张的商业秘密采取的保密措施，但本院认为，…该条款既没有约定富日公司（甲方）哪些信息是商业秘密，也没有约定黄子瑜（乙方）应对哪些商业秘密负有保守秘密的义务，故上述第十一条款之约定应认定为竞业禁止条款。"鉴定机构选择

鉴定通常涉及案件争议的关键事实，鉴定报告对案件走向具有重大影响。鉴定机构权力很大，甚至被称为"认定事实的法官"。选择鉴定机构是一个重要而且敏感的问题，一般通过当事人协商解决，协商不成由法院指定。鉴于选择鉴定机构的重要性和敏感性，剥夺当事人对鉴定机构的选择权，可以成为对鉴定报告的质证理由。

一方面，一方当事人未与对方协商、未经法院同意进行的事先鉴定，如果对方当事人不予认可，法院通常不会直接采信。

另一方面，如果一审法院未给予当事人选择鉴定机构的权利，当事人因此提出上诉，也可能成为二审改判的理由。

当然，如果当事人放弃选择鉴定机构的权利，或者当事人消极、躲避、不参与法院组织的鉴定听证或询问，或者法院在组织双方协商失败后告知当事人将由法院以摇号或指定等方式确定鉴定机构，均不能视为法院剥夺当事人对鉴定机构选择权。